Appunti su alcuni aspetti della storia del diritto soggettivo - di Bernardo Albanese

Quinto paragrafo

Il rilievo che ora vorrei aggiungere tende a spiegare, invece, come - dal punto di vista formale, esteriore, cioè - la scienza giuridica abbia trovato, nella tradizione romana, gli appigli tecnici più adatti per costruire quel concetto di diritto soggettivo inteso come potere, oggi così diffuso.

E' notissimo come, nella tradizione romana, non si rinvengano elementi d'una elaborazione, anche embrionale, delle posizioni giuridiche soggettive sotto il profilo del «diritto soggettivo». Cè stato addirittura chi ha negato che mai i Romani abbiano, in tutta la loro storia giuridica, adoperato la parola ius in senso puramente soggettivo (Villey). Noi, per conto nostro, non condividiamo questa opinione. Non ci sembra discutibile un ricorrere del termine ius in senso subiettivo nelle fonti, anche se non isolato linguisticamente da un piu ampio senso, o valore, attributivo. Ci avviciniamo alquanto alla posizione accennata ora nell'affermazione dell'utilizzazione sistematica limitata e relativamente tarda di questa accezione soggettiva. Essa, per noi, si è operata sulla fine della Repubblica in connessione ad un processo graduale di autonomizzazione di specifiche situazioni soggettive (diritti soggettivi, nel senso corrente: diritto di credito, di successione, diritti reali frazionari) da un'originaria, indifferenziata situazione soggettiva di prevalenza (meum esse)[3].

Comunque, anche gli autori che si sono opposti tanto alla radicale tesi dell'assenza, quanto a quella, assai più limitata, or ora accennata, non hanno mai negato l'inesistenza d'una elaborazione teorica del concetto di diritto soggettivo, presso i Romani, o l'assenza d'un qualunque compiuto "sistema" romano di diritti soggettivi[4].

E' diffusissimo, e fondato, invece, il rilievo che i Romani abbiano spesso operato classificazioni e distinzioni giuridiche sotto il profilo processuale, dell'actio, cioè.

Or senza voler qui approfondire alcuno dei problemi, assai complessi, che si possono presentare al riguardo (rapporto tra actio e posizione giuridica soggettiva; rapporto tra actio ed il diritto soggettivo inteso nel senso tecnico moderno; rapporto tra actio ed il diritto oggettivo, ad esempio), appare certo che, nell'ambito della tradizione di studi derivati dall'esperienza giuridica romana - dal Medioevo, almeno, alla Pandettistica - la distinzione tra actiones in rem e actiones in personam ha sempre assunto un'importanza fondamentale.

Come all'assunzione di importanza accennata abbian concorso varii fattori - ad esempio, l'assoluta preminenza dell'elaborazione del diritto privato (nell'ambito del quale la distinzione in parola era sorta), sia nell'esperienza giuridica romana che in quella ad essa ispirata; ovvero, l'indipendenza relativa della distinzione stessa da particolari forme processuali, e quindi la sua permanenza anche in sistemi lontanissimi da quelli, pur varii, romani; ovvero, ancora, la rispondenza del concetto di actio in rem ad ogni sistema, anche moderno, che, come quello romano, facesse centro sulla proprietà privata (la prima e la fondamentale delle actiones in rem, a Roma, è la reivindicatio), e la parallela adattabilità dell'actio in personam ad un sistema di sviluppate relazioni obbligatorie, caratteristico delle civiltà sempre più dense di traffici che si son seguite in Europa dal Medioevo in poi - non mette qui conto di rilevare in dettaglio.

Quel che, invece, occorre qui rilevare è che il riferimento alla nozione di actio, con la distinzione tra actio in rem e actio in personam, ha fornito la base, nell'elaborazione verificatasi appunto, a partire dal secolo XVII, alla formazione della distinzione capitale tra diritti soggettivi personali, che, poi - precisata e allargata in quella tra diritti assoluti e diritti relativi - ha assunto il ruolo di summa divisio nei moderni sistemi di diritti soggettivi. E, ancor più, che appunto il riferimento all'actio e alla distinzione tra actio in rem e actio in personam ha avuto un peso determinante - formalmente - proprio sulla concezione del diritto soggettivo della scienza giuridica degli.ultimi secoli.

E' facile intendere, in effetti, come il riferimento a quella nozione e a quella distinzione processuale abbia reso possibile, senza (almeno apparentemente) soluzione di continuità con la tradizione romana, il sorgere di un sistema di diritti soggettivi come l'attuale. Infatti, è essenziale, prima di tutto, intendere come il riferimento all'actio e, in conseguenza, fondamentalmente, alla distinzione processuale romana abbia consentito di riassumere in forme tradizionali quelle profonde ragioni - che già altri ha sapientemente messo in luce e noi stessi, poco più su, abbiamo richiamato - di ordine politico, sociale ed economico che sollecitavano la costruzione d'un concetto di diritto soggettivo inteso in funzione del vantaggio del titolare. D'altra parte, altrettanto essenziale è comprendere come il riferimento a quelle categorie romane abbia necessitato - cosa che vale la pena di sottolineare particolarmente - il sorgere ed il tenace persistere della concezione del diritto soggettivo inteso come potere.

Non occorre ricordare a chi legge le difficoltà logiche - insormontabili ad onta d'ogni subtilitas - che questa concezione del diritto soggettivo come potere ha determinato nella scienza giuridica, al contatto con la realtà della necessaria ammissione di diritti soggettivi in soggetti incapaci di potere alcunchè (infanti, pazzi, etc.). Queste difficoltà - e quelle più generali, d'ordine logico, già rilevate a proposito della mancata piena corrispondenza tra il diritto oggettivo ed il diritto soggettivo considerato solo come attribuzione positiva del soggetto - erano inevitabili, proprio a cagione della derivazione storica del sistema moderno del diritto soggettivo dall'antica distinzione romana tra actiones in rem e actiones in personam.

Che, in sede processuale, in realtà, venisse in considerazione esclusiva il vantaggio dell'attore, ed il suo potere, è di per se evidente. Altrettanto evidente è che, stabilitasi artificialmente una corrispondenza piena tra actio e diritto soggettivo e tra actio in rem e diritto assoluto da un lato, e actio in personam e diritto relativo, dall'altro, era inevitabile concepire il diritto soggettivo (assoluto o relativo che fosse) come un vantaggio e un potere.

Che poi questa costruzione « logica » risultasse profondamente illogica - e determinasse, per ciò, tutte, o quasi, le difficoltà che ancor oggi si oppongono ad una pacifica considerazione del sistema dei diritti soggettivi - appare fatale: la simmetria corretta tra diritto soggettivo e diritto oggettivo, da un lato, e la realtà quotidiana determinata dai moderni sistemi di diritto, dall'altro, non son dati che possano piegarsi ad un manchevole schema. D'altra parte, a sua volta, questo schema appare necessitato dalla sua storia, che abbiamo indagata sotto il profilo sostanziale della crescente affermazione - politica, sociale ed economica - del singolo, e sotto il profilo formale della derivazione espressa da uno schema processuale romano.

Come le precedenti osservazioni giovino a porre in luce diversa in luce storica, appunto - alcuni gravi problemi che si son dibattuti, anche di recente, tra i giuristi non storici (e alludo ai notissimi, e pregevolissimi, lavori italiani, specialmente, di Balladore Pallieri, di Barbero, di Allorio e altri) appare chiaro. Qui, conformemente alla natura del presente scritto, sia consentito di non affrontare problemi specifici; e di ribadire soltanto il convincimento della natura storica di tutti i concetti operativi della dogmatica giuridica, ed in particolare, per quel che se ne è detto, del concetto corrente di diritto soggettivo.

Pretendere soluzioni logiche assolute per i connessi problemi equivale a condannarsi ad un inutile lavoro; e ciò tanto più in quanto - senza pretesa alcuna di fare il profeta - è assai probabile che gli sviluppi storici della società in cui viviamo, e a cui è indissolubilmente legato ogni ordinamento giuridico, e, con esso, ogni dogmatica giuridica, ben presto obbligheranno i giuristi a modificare in profondità il corrente concetto di diritto soggettivo, e forse la stessa considerazione, fin qui centralissima delle posizioni giuridiche soggettive.

© Bernardo Albanese